Zamawiający, aby uchronić się przed nierzetelnymi wykonawcami bardzo często korzystają z instytucji wadium. Przez to pojęcie należy rozumieć określoną sumę pieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium powinno być utrzymywane przez cały okres związania ofertą.
O ile żądanie wadium w przetargu nieograniczonym nie budzi większych wątpliwości, o tyle może być problematyczne w razie zastosowania trybu negocjacji z ogłoszeniem.
Negocjacje z ogłoszeniem
Negocjacje z ogłoszeniem to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert wstępnych, ofert składanych na etapie negocjacji, po zakończeniu których zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.
Zamawiający może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie ofert wstępnych, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu.
Problemy prawne przy zastrzeganiu wadium w negocjacjach z ogłoszeniem
Nie budzi wątpliwości, że przepisy dopuszczają, aby zamawiający wymagał wadium w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Problem pojawia się jednak wtedy, gdy wadium będzie zabezpieczać ofertę wstępną. Przepisy nie dopuszczają bowiem możliwości odrzucenia oferty wstępnej, która nie została zabezpieczona wadium. Wynika to z art. 163 ust. 1 PZP, który wyłącza stosowanie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.
Powyższe oznacza, że zamawiający, który żądał wadium w celu zabezpieczenia oferty wstępnej, nie będzie uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy, który tego warunku nie spełnił. Brak jest informacji skąd wynika takie wyłączenie oraz czemu ma służyć.
Propozycja rozwiązania
Mając na uwadze opisane powyżej brzmienie przepisów proponuje się, aby zamawiający nie żądał wadium w trybie negocjacji z ogłoszeniem do zabezpieczenia oferty wstępnej.
