Wykonawca, który nie posiada oczekiwanych przez zamawiającego zasobów może skorzystać z zasobów udostępnionych mu przez podmiot trzeci. W jakich jednak przypadkach podmiot udostępniający zasoby musi być podwykonawcą? Poniżej przedstawiamy odpowiedź na zadane pytanie.
Prawo zamówień publicznych. Warunki dla wykonawcy
Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien spełniać warunki określone przez zamawiającego. Warunki te mogą w szczególności dotyczyć: zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej.
Prawo zamówień publicznych. Kiedy podmiot udostępniający zasoby musi być podwykonawcą?
Problematyka korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych, a także sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów uregulowana została w art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wskazano tam, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
Co więcej, art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Powyższe oznacza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia i chcący skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musi zapewnić, że podmiot udostępniający zasoby faktycznie wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których określone zdolności są wymagane.
Prawo zamówień publicznych. Kiedy podmiot udostępniający zasoby musi być podwykonawcą?
Innymi słowy regulacje prawa zamówień publicznych w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wymagają, by podmioty udostępniające zasoby wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których niezbędne są określone zdolności. Obowiązek faktycznego wykonania części zamówienia oznacza zatem faktyczne zrealizowanie części zamówienia poprzez wykonanie określonej części robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników dysponujących niezbędną wiedzą techniczną i pozatechniczną potrzebną do bezpośredniej realizacji zamówienia. Chodzi tu o zatem o posiadanie odpowiedniej wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia oraz doświadczenia, czyli odpowiednich, praktycznych, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce umiejętności. Nie mówimy o bezpośredniej realizacji zamówienia w sytuacjach, gdy podmiot udostępniający zasoby oddeleguje swoich pracowników do wykonywania zadań z zakresu szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru.
Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. wyjaśniła, że „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub nadzorującym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane.”
Prawo zamówień publicznych. Kiedy podmiot udostępniający zasoby musi być podwykonawcą?
Należy jednak pamiętać, że jak wynika z art. 121 ustawy prawo zamówień publicznych, zamawiający może zastrzec osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia przez wykonawcę. W takim wypadku wykonawca musi się upewnić, że ta część zamówienia, do której wykonania został zobowiązany podmiot udostępniający zasoby, nie została zastrzeżona do wykonania przez wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 roku (KIO 987/21) wyjaśniła, że: „zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jaki wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Prac zastrzeżonych do osobistego wykonania nie może wykonywać wykonawca, który nie spełnia danego warunku. Wobec zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wykonawca powinien wykazać (w zakresie warunku) roboty/prace zrealizowane samodzielnie. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, tym samym wykluczył możliwość polegania na zasobach innego podmiotu.”.
Konkludując, podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, do realizacji których niezbędne są pewne określone zdolności. Zamawiający może zastrzec jednak osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia przez wykonawcę.
