Niejednokrotnie klienci mają wątpliwość jak powinna brzmieć prawidłowo sformułowana gwarancja wadialna wnoszona przez konsorcjum, aby została zaakceptowana przez zamawiającego. Przypomnieć należy, że nieprawidłowo wniesione wadium nie podlega uzupełnieniu i skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy. Okoliczność ta zatem ma kluczowe znaczenie dla wykonawców.
Gwarancja wadialna jest wniesiona prawidłowo tylko wtedy, gdy zapewnia zamawiającemu możliwość żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej bez względu na to, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie często mają wątpliwość, czy w gwarancji wadialnej wystarczy, jeżeli wskazany będzie tylko jeden z nich. Argumentując powyższe, wykonawcy wskazują na solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum, co w ich ocenie, może przesądzać o tym, że wystarczające jest wskazanie tylko jednego z konsorcjantów w gwarancji wadialnej. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym przedmiocie zmieniało się na przestrzeni ostatnich lat.
2020 r. – wyrok KIO a skuteczność gwarancji wadialnej tylko jednego z członków
W 2020 r. w jednym z wyroków KIO poddano w wątpliwość skuteczność gwarancji wadialnej obejmującej tylko jednego z członków konsorcjum:
„(…) Zatem nawet jeśli członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), która nie wpływa na treść stosunku gwarancji. Gwarant nie jest poręczycielem. W przeciwieństwie do poręczyciela, gwarant nie odpowiada za dług jako pomocniczy dłużnik. Zobowiązuje się jedynie do spełniania własnego, określonego, odrębnego i całkowicie niezależnego od długu świadczenia po spełnieniu określonych przesłanek, które mają charakter formalny. (…) Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. (…) Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji”.
Wyrok KIO z dnia 31-07-2020 r., KIO 1183/20
2022 r. – kolejny wyrok KIO
Na początku 2022 r. KIO orzekła w następujący sposób:
„Sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu konsorcjum, nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu, ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi. Treść gwarancji powinna podlegać wykładni na podstawie art. 65 KC, a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum”.
Wyrok KIO z dnia 25-01-2022 r., KIO 38/22
Proponowany sposób postępowania
W związku z niejednolitym stanowiskiem KIO najbezpieczniejszym rozwiązaniem dla wykonawców wydaje się być uwzględnienie w gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum. Powyższy sposób działania, zwiększa prawdopodobieństwo, że zamawiający uzna gwarancję wadialną za wniesioną prawidłowo, gdyż najpełniej zabezpiecza interesy zamawiającego.
Mając na uwadze ryzyko związane z możliwością odrzucenia oferty bądź koniecznością wniesienia odwołania do KIO (co wiąże się z koniecznością uiszczenia opłaty i ryzykiem ponoszenia kosztów postępowania) wykonawcy powinni stosować najbezpieczniejsze rozwiązania. Poza skutkami finansowymi, z pewnością będą miały one również wpływ na sprawność i szybkość przeprowadzenia postępowania.
